问：首字不同的商标是否应该判定为近似商标？
针对该问题，恐怕是仁者见仁，智者见智。在行政审查和司法审查中，行政机关和司法机关秉持的审查标准也存在细微的差别，本文将结合相关案例对此问题进行厘清。
案例简介
我们代理洋河公司针对下述“家之蓝”商标提出了无效宣告，主要的理由是认为“家之蓝”与引证商标“梦之蓝”、“天之蓝”、“海之蓝”近似。
具体商标信息如下：
在无效宣告行政阶段，国知局认定争议商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。对此，诉争商标注册人不服提出了诉讼，主要的诉讼理由是诉争商标与引证商标不近似。经过一审法院的审查，最终法院亦认定诉争商标与引证商标近似，维持了国知局的认定。
在该案件中，国知局和法院秉持了相同的标准，均并未仅仅拘泥于“首字不同不判近似”的审查标准。
但是在审查实践中，并非所有的案件行政和司法机关均秉持一致的标准。在有些案件中，国知局基于相关商标首字不同即判定相关商标不近似，主要是基于国知局审查标准的下述规定。
国知局审查标准但书的规定：但商标首字读音、字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，不判为近似商标。
根据审查标准的上述规定，首字字形和读音明显不同，商标可以不判定为近似商标。正是基于审查标准的上述规定，在有些案件中，国知局认定首字不同的商标不属于近似商标。
如在2016年北京高院公布的审判新发展案例中涉及的“于福记”案件中，国知局认定：诉争商标“于福记”与引证商标“徐福记”首字不同，均为中国人常见的姓氏，容易为相关公众所识别及区分，相关商标不构成近似。
但是，经过二审法院北京市高级人民法院的审查，法院认定：诉争商标与引证商标均包含相同的“福记”，词语结构相同、发音呼叫相近，虽然存在“于”与“徐”字之差别，但仍然呈现较明显的相似性，最终法院判定相关商标属于近似商标。并且，北京高院将该案件作为典型案件予以公布，并且明确：判断商标是否近似不能割裂商标主要识别部分进行比对。也就是说，北京高院明确这种仅仅因为首字不同即判定相关商标不近似的审查标准属于割裂比对，比对方法是错误的。通过该案例我们可以清晰地厘清行政机构和司法机关在该问题上审查标准的细微差别。
律师点评
通过上述案例可以看出，针对首字不同的商标是否判定为近似商标，在审查实践中，并没有统一的答案。国知局在审查标准中之所以规定首字读音、字形不同可以不判定为近似商标，也主要是考虑到商标的首字在相关公众识别商标的过程中起到更为重要的区分作用。但是，作者认为并不能仅仅拘泥于首字是否不同即直接得出商标不近似的结论，毕竟相关公众在识别商标的过程中系将商标进行整体识别的，尤其是在我们提及的“家之蓝”案件中，鉴于引证商标权利人注册了大量“X之蓝”商标，相关公众很容易将诉争商标误认为引证商标的系列商标，继而误认为诉争商标注册人提供的商品来源于引证商标权利人或者认为诉争商标注册人与引证商标权利人之间存在特定的联系。
因此，在判断首字不同的商标是否近似时，应该综合考量引证商标的显著性、知名度、诉争商标注册人是否具有恶意等因素综合进行判定，最终还是落实到诉争商标与引证商标的共存是否具有导致相关公众混淆误认的可能性。
（作者单位：北京集佳知识产权代理有限公司）
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