近年来，网络购物已然成为大众的主要购物消费方式。网络购物平台一方面极大丰富了大众消费选择，促进了消费便利，另一方面由于对其监管的方式和手段不同于对传统实体商店的监管，导致通过电商平台售假的情况越来越受到立法者关注。平台售假的商标侵权判定问题，给传统商标侵权规则提出了新问题、新挑战。规则层面，应如何认定平台经营者的责任，尤其是如何把握其主观方面的合理注意义务？制度层面，在遏制网络售假方面，平台到底应肩负起多大的责任，发挥怎样的作用？这些都是值得我们认真思考的问题。本文结合美国专利商标局（USPTO）近期发布的一份nba虎扑篮球：电商环境下商标间接侵权责任调研报告，介绍美国法上现行平台售假商标侵权责任的判定规则和最新相关立法建议，同时对比我国相关法律规则和司法实践，以期引起大家对这一问题的持续关注和深入研究。
一、美国法上电商平台的商标间接侵权责任认定规则
美国商标法即兰哈姆法中并没有nba虎扑篮球：平台售假相关商标侵权责任判定的具体规则，相关规则系由一系列判例发展起来的。1982年，联邦最高法院在英伍德诉艾维斯案（Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc.下称英伍德案）中[1]首次将普通法上的共同侵权责任规则适用于商标侵权案件，法院认为，如果商品生产者故意引诱第三人侵犯他人商标权，或者在知道或有理由知道其商品销售商使用其商品从事商标侵权活动的情况下继续向其供应商品，将被判构成商标共同侵权并承担相应侵权责任。
随着商业模式的不断发展，联邦最高法院在英伍德诉艾维斯案中确定的商标共同侵权责任规则亦被适用于包括网络平台在内的其他商业环境中。在电商平台商标间接侵权责任认定方面，具有重大影响、深远意义的案件是2010年联邦第二巡回上诉法院就蒂芙尼诉易贝（Tiffany(NJ)Inc. v. eBay Inc.下称蒂芙尼案）[2]一案所作出的判决。该案中，蒂芙尼主张易贝构成间接侵权，因为其知道或有理由知道其平台上存在大量假冒蒂芙尼品牌的商品。联邦地区法院支持了蒂芙尼的诉讼主张，认为易贝在收到针对个别侵权的具体通知后才删除侵权链接，屏蔽销售者的行为不足以免除其责任。
然而，第二巡回上诉法院不同意地区法院的观点。上诉法院认为，对于商标间接侵权责任的成立，网络服务提供者nba虎扑篮球：其服务被用于假冒侵权商品销售的事实的认知状态必须超过一般的、概括的知晓程度，有理由知道的情况下，其理由亦应当是具体的、而非概括的。对于特定侵权销售链接及将来可能侵权链接的及时认知是必要的。不能仅仅因为电商平台知道或有理由知道其平台上可能发生商标侵权行为这种概括的认知，就当然认定电商平台构成商标权间接侵权的主观要件已成立，进而构成商标间接侵权。更进一步，易贝没有调查经其平台所售商品真实性，或采取进一步措施以阻止假冒侵权商品销售的法定义务。相反，监控、识别需要从易贝网站上移除的侵权商品销售链接的负担应当由蒂芙尼承担。
但同时，第二巡回上诉法院也在判决中提出，如果有理由怀疑平台内经营者正在实施侵害他人商标权的行为，那么平台服务商不能故意逃避对相关特定侵权交易的了解，即故意避而不见或故意无视（willful blindness）。但是，本案中，上诉法院并不认为易贝构成故意无视，因为其并未忽视针对其网站上假冒侵权商品销售信息的举报。
或许是因为蒂芙尼案所确定的nba虎扑篮球：认定网络平台构成商标间接侵权的标准过高，继此案判决后，针对网络电商平台商标间接侵权的起诉寥寥无几。但是，蒂芙尼案还是影响到了后续涉实体百货商场是否构成商标间接侵权及其责任承担的认定。比如，在蔻驰公司诉国际巴扎公司案（Coach, Inc. v. Int’l Bazaar Inc.）中，[3]德州北区联邦地区法院适用了蒂芙尼案中的认定标准，认为蔻驰公司向国际巴扎公司这一大型实体市场发送的假冒侵权通知过于概括，不足以认定国际巴扎公司构成商标间接侵权，因为市场对特定租户的具体假冒侵权行为没有特定的了解。在陆逊蒂卡集团诉机场迷你商场案（Luxottica Group, S.p.A. v.Airport Mini Mall,LLC.）中，[4]联邦第十一巡回上诉法院适用了蒂芙尼案中提出的故意无视标准（willful blindness），认为市场出租方的行为达到了故意无视的程度，从而判令其承担商标帮助侵权责任。在近期的欧米茄诉三七五运河公司案（Omega SA v. 375 Canal, LLC.）中，[5]联邦第二巡回上诉法院依据蒂芙尼案认为：“在蒂芙尼案中，我们认为被告将承担商标间接侵权责任，如果其故意对潜在侵权人的身份视而不见，是指特定情况下被告不知道特定侵权人身份。”因此驳回了被告“原告欧米茄需确定持续租赁其场地的特定侵权人”的主张。
在蒂芙尼案后，监控网络平台上商标侵权行为的义务明确地落到商标权利人身上，即要求权利人自己去发现侵权行为，然后通知平台针对侵权行为采取措施。电商平台并无事先采取措施以阻止侵犯他人商标权商品在其网上进行销售的主动义务，仅须就特定权利人的投诉进行回应。
虽然针对网络平台著作权间接侵权责任的具体认定不同于商标间接侵权，但基于司法适用的最终效果实则十分相似。美国数字千年法案确立了被称为“避风港”规则的通知-删除机制，明确了权利人如何向网络平台提交符合要求的通知，以指控侵权链接。如果网络平台在接收符合要求的侵权通知后，删除涉嫌侵权链接，并采取其他必要措施以减少潜在侵权行为的发生，则即使平台内用户著作权直接侵权成立，亦可免除网络平台著作权间接侵权的损害赔偿责任。而且，基于通知-删除规则，网络平台并不需要事先主动采取措施去监控、删除侵权链接，因为法院已认定美国数字千年法案中“知道”的标准亦需满足知晓特定侵权行为的条件。
在美国商标法领域，没有现行立法明确规定通知-删除规则，各大电商平台纷纷推出了自己的平台规则。[6]虽然各大电商平台的通知-取下具体程序各有不同，但都是大致基于同一结构：权利人发现可能侵犯其商标权的销售链接，然后通过专门的方式或入口通知网络平台，有些网络平台规定购买测试要求以证明涉嫌侵权行为。通知被成功提交后，由网络平台进行审核，其可以删除侵权链接或终止向涉嫌侵权的平台内经营者提供服务。
二、美国专利商标局针对美国法上现行电商平台商标间接侵权责任认定规则的调研
美国专利商标局在2020年11月发布PTO-T-2020-0035号联邦通告，[7]向企业界和利益攸关方征求对于美国法上现行电商平台商标间接侵权责任认定规则及在帮助责任或替代责任适用方面是否应做出改变的意见。根据结果统计发现，对于现行法律制度和司法实践的支持者和反对者数量悬殊，反对者数量明显占优，占到24个中的19个，现行制度的支持者仅为5个。很有意思的是，支持者和反对者明显代表了两方利益，即商标权利人和电商平台，体现了两大阵营的利益博弈。具体而言，反对者包括一些行业协会、非政府组织，如汽车创新联盟、美国服装和鞋类协会、玩具协会、全球品牌商和消费者保护联盟及知识产权法律服务机构，如美国律师协会知识产权法律分会、欧文知识产权公司、另外还有三个自然人。支持者则为大型电商平台亚马逊和一些互联网协会，如计算机和通信业协会、互联网协会等。联邦通告的具体内容及两方的主要观点如下：
（一）针对现行美国司法实践中所适用的间接侵权责任规则是否有效应对网络售假的问题
一方面，反对者阵营一致认为电商平台商标间接侵权责任的司法认定规则并不能有效遏制网络售假，仅仅依靠市场力量，不足以改变网络平台的行为模式。现有商业模式下，无论销售的是正品还是假冒侵权商品，网络平台都从每一单销售中获利。就电商平台经营模式而言，大致分为传统型电商平台，即电商平台的经营模式大都是允许第三方在其平台上销售商品。另外，则是通过社交平台发布侵权假冒商品广告的情形，近年来，通过在社交平台上发表虚假广告，鼓励购买假冒侵权商品的情况正在逐渐增多。反对者对现行法律制度的不满主要表现在以下几个方面：
1.对于间接侵权责任的主观测试（knowledge test）标准模糊而且适用不统一。英伍德案中提出的间接侵权“知道或有理由知道”测试在司法实践中的适用并不统一，甚至导致模凌两可，比如，网络服务提供者和权利人何种程度上应当监控电商平台上的商标侵权问题，以及如何才构成足够的知晓和控制以判定电商平台服务商有责。
2.证明电商平台知晓假冒侵权商品的举证责任对于商标权人过重。反对者阵营论及了商标权人在满足英伍德案中“知道或有理由知道”证明要求方面所面临的挑战，尤其是第二巡回法院在蒂芙尼案中对此所做的解释。美国服装和鞋业协会认为提供对特定侵权予以知晓的证据对于权利人成本过高，尤其是，还要求购买测试和为证明是否正品的其他支出。美国服装和鞋业协会进一步认为现行标准未提供足够的动机促使电商平台履行事先监管责任，这使得现行法律制度被制假售假者所利用。实践中，比起联邦最高法院提出的“有理由知道”标准，蒂芙尼案中的“实际知晓”标准，使得电商平台极易免责。
3.维权负担不成比例地落到权利人身上。目前的法律制度将监控和向电商平台报告假冒侵权商品销售链接的责任分配给权利人。这不成比例地给权利人造成负担。电商平台不仅没有明确对其平台是否有假冒侵权商品销售进行监控的义务，各大平台的通知-取下规则也非常不一致。最终的结果是网络空间知识产权保护力度的不同，权利人不得不在各种规则、程序、证据要求中搜寻、拼接以保护他们的品牌。品牌只能在注册特定电商平台执法系统之后，才能使用这些工具，而注册这一系统往往很复杂，而且有些还需要付费。而且，因为这一过程是被动性的，电商平台在移除侵权涉案销售链接的时候，消费者可能已经购买了非法产品，或至少已经上市销售。
4.现行法律规则未能与技术保持同步。尽管近些年来，电子商务的场景发生着剧烈变化，但涉及间接侵权责任的法律框架却保持迟缓不前，这是因为权利人很少针对电商平台提起诉讼，因为胜诉的机率很小。具体来说，现行法律制度没有考虑电商平台对其平台内经营者相关信息的掌握程度和控制能力。实际上，电商平台解释说平台内经营者众多，根本监管不过来的辩解很荒谬，正是因为电商平台对其平台内经营者及其平台上销售的商品的监管相对宽松，平台规模才不断扩大，平台内经营者数量才不断增长，这是平台的一种商业策略，而非不可控制的自然规律。总的来说，反对者阵营建议更好地平衡好商标权人、电商平台和消费者之间的利益，施以电商平台事先主动审查的义务。
另一方面，现行规则体系的支持者阵营则认为，改变现行规则体系将会造成以下几方面的不利影响：
1.损害合法竞争。亚马逊、计算机通信产业协会认为改变商标间接侵权责任标准会损害合法商品二级市场，因为商标权人会开始起诉具有价格竞争性的正品销售商，因此，电商平台将会只允许商标权人的授权商在其平台上销售产品。改变现行法律将会对安全、真品的二级市场产生有害的、负面的影响，对价格竞争、消费者选择产生抑制作用，损害消费者和中小企业的利益。亚马逊进一步认为，打击假冒、盗版需要权利人和网络平台之间的紧密合作。如果法律规则鼓励权利人很轻松地起诉平台，而不是将他们的专业知识和资源用于对付假冒侵权上，这一合作关系将会遭到破坏。
2.商标霸凌将会增多。在现行规则体系下，强势品牌商利用电商平台知识产权保护规则打击非经其授权的正品销售商的情况便时有发生，如果电商平台及其他网络中介商的免责条件被进一步提高，商标霸凌现象将变得更加严峻。
3.不利于从源头打击假冒、盗版行为。假定对法律标准的改变使得判定平台售假有责更加容易，商标权人将更倾向于直接起诉电商平台侵权，而不会再针对商标直接侵权人采取行动。
4.电商平台没有能力审核假冒侵权商品销售链接。改变现行法律对网络平台不公平，因为他们没能力区分行货正品与假冒侵权商品。商标权人最适合启动从电商平台上删除销售链接的程序。因为，他们最了解自己的商标。而且他们最了解哪些是经过授权的，哪些是侵权的。如果反过来，电商平台对这些情况并不了解。因此，在决定对哪些销售链接进行下架时，其掌握的信息是不如商标权人充分的。
5.修改相关法律成本过高且效率低下，行业目前的普遍做法是开发用于过滤侵权销售链接的监控系统，这种系统的开发成本高昂，而且并非一劳永逸，实践中的“误伤率”依然很高。一些小型电商平台或初创电商平台承担成本和风险能力较弱，如果法律要求他们承担主动监控平台内商品是否存在侵犯第三方商标权的情况，对于这些中小企业的发展来说可能是致命的。
6.修改法律将会损害无辜的网络中间商。网络协会表达了对nba虎扑篮球：间接责任相关法律标准所做修改后将会被做宽泛解释的担忧，以至于搜索引擎、支付服务提供者、快递服务、云存储公司以及电子商务生态中的其他网络服务提供商也会被认为对假冒侵权负有责任。
（二）针对现行法律标准多大程度上影响到权利人是否起诉相关电商平台或其他网络第三方中介的问题
美国服装和鞋类协会、国际反假冒联盟、国际品牌商和消费者保护联盟认为他们的会员选择不起诉电商平台，是因为蒂芙尼一案中设立的过高举证负担。汽车创新协会则认为，他们的会员不采取诉讼行动，因为他们不希望损害与现行电商平台在通知-取下方面的合作。服饰和鞋类协会、汽车创新协会的会员都是直接试图起诉第三方销售者。在这一点上，全球品牌商和消费者保护联盟认为，很多诉讼都是直接针对个人销售者提出的，这是因为销售者在美国法律管辖范围内。但是最后，制假者很快又可以再伪造一个姓名从新卷土重来，导致无止尽的“打地鼠”游戏。国际反假冒联盟进一步认为，现行法律框架不利于中小企业，因为他们缺乏资金和人力去海外维权，而且经常缺乏资源在电商平台上进行大规模的通知-取下行动。
（三）针对现行电商平台商标间接侵权责任认定司法适用中的痛点，并提出相关意见建议的问题
支持者阵营认为现行规则体系不存在缺陷，因此也没有意见可提。反对者阵营提供的诸多意见大致可概括为以下三个方面，一是通过法律，要求电商平台采取事先主动的审查义务，限制假冒侵权商品在其平台上的销售；二是通过法律要求平台调查和披露平台内经营者的身份；三是修改兰哈姆法，将相关间接责任司法认定标准进行整理、编撰。值得注意的是，反对者阵营中也不乏相应立法标准和修法措施不宜过于严格，从而阻碍网络经济发展的声音。具体而言：
1.给电商平台施加相关要求的立法建议
诸多反对者均附上了一些潜在的法律解决方案，包括要求电商平台遵守一系列的最低要求，才能就其平台上销售的假冒侵权商品免责。反对者建议类似立法应涵盖所有类型的假冒侵权商品，而不仅仅局限于涉及健康、安全类的商品。多数提到应立法要求电商平台对平台内经营者进行事先审查和监控。
美国服装和鞋类协会认为立法应当明确，在涉平台商标侵权案件中适用“避风港”保护规则时，应综合考虑权利人的通知与平台的事先主动审查措施。另外，立法应当要求平台终止向两次以上的重复侵权者提供服务。如果销售者向平台发出反通知，平台明知或有理由知道其反通知是虚假和无关的，但仍恢复了商品链接，则应判令平台承担间接侵权责任。
一些反对者提倡应当建立更简便易行的报告制假者机制，同时要求平台通知买到假冒侵权商品的消费者。有一些建议聚焦于对平台内经营者的监管，如要求平台内经营者定期向电商平台提供信息，尤其是那些注册有多个账号的销售者可以被归于最原始的个人和实体；要求网络平台要求其国外销售者上传营业执照，或确定一个在美国境内的法律代表。另一些建议聚焦于消费者，如要求平台增强消费者对假冒侵权商品的意识。提供一个哪些可以在平台上销售和哪些不可以在平台销售的清单，执行销售者排名系统。最后，一些建议聚焦于加强沟通，即要求平台将一些问题销售者的信息与品牌商共享，如果拒绝其删除链接通知，应向品牌商发送书面解释。与电子商务协会、执法机构、商标权人分享假冒侵权销售链接的相关细节。
还有一些反对建议对那些向平台内经营者提供高水平服务的电商平台课以间接侵权责任。具体而言，如果平台实际参与并明显地实际控制商品和订单的履行；或提供付款中介服务；或通过广告突出显示侵权产品或者其他提高产品可见度的方式；或并不要求销售者创制他自己的链接，则应当认定这类电商平台构成间接侵权。
2.通过nba虎扑篮球：明确第三方销售者身份的法律
美国服装和鞋业协会、玩具协会等支持通过nba虎扑篮球：披露平台内销售者信息的法律。虽然这一措施不是直接针对平台责任的，但这类立法能消除制假者的匿名状态，可以通过向权利人和消费者提供平台内销售者身份信息的方式从而帮助打击平台上销售的假冒侵权商品。打击非法贸易跨国联盟认为这一立法的门槛不宜太高，因为很多情况下一些小规模的销售商可能是某个庞大制假售假网络的一部分。实际上，在这方面相关立法已经被提上议事日程，今年3月，“诚信、通知和公平的网络零售市场消费者法案”（INFORM Consumers Act）已提交国会审议，该法案旨在加强网络电商平台对平台内经营者的信息监管和披露义务，明确在平台上交易次数200次以上、或累计销售额5000美元以上、或持续经营12个月以上的平台内经营者，电商平台必须掌握其银行账号、主体信息、税务识别号及其他必要的经营信息，而且要求电商平台确保消费者能直接通过商品销售链接获取经营者的主体信息、联系方式等特定信息，该法案规定联邦贸易委员会负有上述要求的执法权。[8]
3.修改兰哈姆法以明晰间接侵权责任标准
如前所述，诸多反对者认为现行间接侵权责任标准过于向网络平台一方倾斜，而对商标权人施以过重的举证责任。尽管反对现行法律标准，尤其是第二巡回法院在蒂芙尼案中的相关解释，反对者却乐于支持在将相关间接侵权责任标准的认定规则进行整理，并编撰入兰哈姆法。反对者提倡在间接商标侵权责任认定中应遵循合理性原则（reasonableness standard）。美国律师协会知识产权法律分会建议，如果有合理的理由确定网络平台对平台内的侵权和假冒是知晓的，则其应承担间接侵权责任。鞋类分销和零售协会认为，对于何为构成合理理由的问题，应结合平台规模、其在诸如推销、仓储、运输等商品交易环节的参与度等因素综合判断。
4.其他解决方案
汽车创新联盟和芝加哥知识产权法律协议建议，应立法要求网络平台建议相关机制以对平台内的售假、虚假宣传行为进行监管并及时处置。支持者也建议为商标侵权创设一个等同于数字千年法案中的“避风港”机制。具体的，汽车创新联盟建议，可类比于专利申请审查中的快速审理程序，建立针对平台售假商标间接侵权责任认定的快速处置程序。打击非法贸易跨国联盟建议，在接到相关侵权销售链接移除通知后，平台应销毁库存或尚在订单履行中心的商品，或者移交执法机构对上述侵权商品进行处置，并向消费者通报相关商标信息。同时建议，平台加强对虚假广告的监管力度，要特别注意消费者上传的商品评论（虚假评论）。
三、与我国相关法律规则和司法实践的对比及启示
总的来看，我国相关领域的法律规则相比美国非但不落后，反而更超前。“通知-删除”规则虽然普遍被认为起源于美国的数字千年法案，但我国更早将“通知-删除”规则运用于商标侵权领域。于2010年起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该条并未说明仅限于版权领域，因此经营者在电商平台上销售商品侵犯他人商标权的行为亦属于网络用户利用网络实施侵权行为，当然可以适用该条规定。
随着我国电子商务和数字经济的发展，2019年起施行的《中华人民共和国电子商务法》在总结网络知识产权保护领域有益经验的基础上，在第四十二至第四十六条对电商领域“通知-删除”规则进行了进一步细化和完善，第四十二条[9]和第四十三条[10]对电商领域的通知-删除规则和反通知规则进行了明确规定。第四十五条[11]是电商平台在特定情形下的主动采取必要措施的规定，即业界所称的“红旗”原则。同时，第四十二条第三款还规定了权利人错误通知、恶意通知给平台内经营者造成损害应承担相应的民事责任。可以看到，针对网络知识产权侵权行为中平台经营者责任认定问题，我国电子商务法中规定了系统完备的规则体系。而且这些规则不但适用于商标侵权领域，也同样适用于网络环境下的专利侵权。其实，美国专商局报告中相关主体所提某些立法建议，在我国立法中早已成为了现实。
在司法实践领域，由于我国网络经济的发达程度以及网络购物丰富的应用场景，相关典型案例更是数不胜数。早在2012年最高人民法院公报案例第1期[12]，便刊登了衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案，早在该案中法院便确定了并非只要电商平台接到通知后删除了涉案侵权销售链接，便可高枕无忧地适用“通知-删除”规则免责，该案中针对重复侵权行为，法院认为，网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。具体到网络交易平台服务提供商，这些措施可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。[13]该案被选为最高人民法院公报案例，彰显了我国法院打击重复侵权，加强网络知识产权保护的决心。当然，此案作为公报案例，对于后续相关类似案件具有指导意义，司法实践中对于此类案件的裁判标准是相对统一的。
在探索传播有限责任公司与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、中山市探索户外用品有限公司侵害商标权纠纷中，法院认为电商平台允许用户开设“旗舰店”类的店铺时，应当尽到合理的注意义务。电商平台设置的品牌旗舰店入驻商家资格的审查规则中，仅要求提交商标申请受理通知，不能视为其尽到了合理注意义务，应当承担帮助侵权责任。[14]因此，电商平台的合理注意义务的解释并无定式，应根据平台规模、经营模式、权利商标知名度等多重因素综合考虑。此外，本案中，还涉及到平台自治权司法审查的问题，这也是在判定平台是否尽到合理注意义务时经常遇到的问题。京东公司主张其网站上nba虎扑篮球：品牌旗舰店入驻商家资格审查的规定中，除规定了应当提交商标注册证外，同时规定提交商标申请受理通知亦可。然而中山公司已向京东平台提交了与权利人商标相近似商标的申请注册受理通知，因此符合了平台规则，京东公司据此主张其尽到了合理的注意义务。对此，法院对京东公司此条平台规则的明显不合理性予以了论述，据此认定京东公司未尽到对于其平台内经营者身份、资质进行审查的合理注意义务。由此可见，对于电商平台而言，并非按所谓的平台规则自行其事便可证明其尽到了合理的注意义务，其平台规则的合法性和合理性必须经得起司法审查。
在另一个典型案例中，便涉及到了对于非经商标权人授权的正品销售商是否构成商标侵权的问题。[15]该案中，被告在网店上销售刮去二维码和生产批号的正品原告品牌化妆品，原告起诉被告构成商标侵权。法院认为，商标侵权案件中，如果被诉侵权产品为正品，该商品来源于权利人属于客观事实，虽然被诉侵权产品的二维码及生产批号等可以追溯到经销商的部分信息被刮除，但在销售者已经对刮码情况作了充分告知的情况下，不会导致涉案商标的识别来源功能受损和相关公众的混淆误认，也不会影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价。因此，销售刮码产品的行为可以适用商标权权利用尽原则，不构成商标侵权。[16]用司法裁判的方式维护了网络平台上正品商品的多元化和各类市场主体之间的公平竞争。
通过对中美相关规则和司法实践的大致比较，至少有以下三点体会。首先，网络知识产权保护问题是各国面临的普遍问题，我国在电商领域知识产权保护的相关规则和司法实践已走在世界前列，很多典型案例也彰显了我国对于加强网络知识产权保护，打击假冒侵权行为，保护消费者合法权益的坚定决心和实际行动。美国虽一直攻击我国网络上假货“满天飞”，其自己国内的相关规则，正如其现行法律规则体系的反对者阵营所指出，过于倾向于网络平台，为权利人设置的负担和障碍并不低。
其次，在具体规则适用方面，判定网络平台的商标间接侵权责任并无定式，但总体上因避免陷入美国法上“通知-删除”规则的解释论怪圈，应遵循一般性的过错责任原则这一正确解释论框架。[17]在美国法上，网络平台是否构成帮助侵权或间接侵权，实际上也是根据其主客观两方面的情况来判断的，而非只要网络平台接到权利人通知后删除了涉案销售链接便能进入“避风港”免责，当然，随着电子商务的新发展，跨境电商、直播带货等新商业模式，必定为商标侵权案件中平台责任认定带来新问题，但仍应适用传统侵权法理论中的构成要件去判断平台是否构成帮助侵权或间接侵权。此外，正如支持者阵营所指出的商标霸凌问题，在我国实际上已经不同程度上出现这种情况，即电商环境下商标领域的“通知-删除”规则存在被滥用风险。这一问题也引起学界和实务界诸多讨论，[18]目前的解决方案是平台内经营者提起反不正当竞争或网络侵权之诉，特定情况下，还可申请行为保全。这里面有很多东西值得进一步讨论，比如，nba虎扑篮球：错误通知者民事责任的问题，根据电子商务法第四十二条第三款的规定，[19]看似错误通知者应承担无过错责任，司法实践中也是这么操作的。[20]但中美第一阶段经贸协议中的知识产权章节改变了这一规则，[21]要求免除善意错误通知提交者的责任，随后，2020年8月24日最高人民法院发布的《nba虎扑篮球：涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》第五条便规定“知识产权权利人发出的通知内容与客观事实不符，但其在诉讼中主张该通知系善意提交并请求免责，且能够举证证明的，人民法院依法审查属实后应当予以支持。”这实际上是对既有司法裁判规则的修改。而且实践中应如何解释“善意”是一个值得进一步研究的问题。[22]
最后，从美国相关立法趋势来看，似乎朝着加强对平台监管的方向发展，让平台承当虎扑足球的事先监管和主动审查义务。如何设置相关法律规则，以兼顾平衡网络平台、商标权利人以及消费者权益三方利益的权衡，是一个考验立法者及司法者智慧的问题，值得持续关注、深入研究。
注释
[1]Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc., 456 U.S. 844 (1982).
[2]Tifany (NJ) Inc. v. eBay Inc., 600 F.3d 93 (2d Cir. 2010).
[3]Coach, Inc. v. Int’l Bazaar Inc., No. 3:11-CV-1733-N, 2013 WL 12310712 (N.D. Tex. June 7, 2013).
[4]Luxottica Group, S.p.A. v. Airport Mini Mall, LLC, No. 18-10157, 2019 WL 3676340 (11th Cir. Aug. 7, 2019).
[5]Omega SA v. 375 Canal, LLC, 984 F.3d 244, 248 (2d Cir. 2021).
[6]参见美国专利商标局报告：“电商环境下商标间接侵权责任”，第6页，载https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/Secondary-TM-Infringement-Liability-Response.pdf，2021年11月25日访问。
[7]其起因是为了落实美国国土安全部于2020年1月发布的名为《打击假冒和侵权非法贸易》报告中所提出的应由美国政府采取的11项措施中的第9项，即审视和评估美国法上nba虎扑篮球：有关电商平台商标间接侵权责任认定规则。
[8]the Integrity, Notifcation, and Fairness in Online Retail Marketplaces for Consumers (INFORM Consumers) Act, See, www. congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/936.
[9]《中华人民共和国电子商务法》第四十二条规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”
[10]《中华人民共和国电子商务法》第四十三条规定：“平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”
[11]第四十五条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”
[12]参见http://gongbao.court.gov.cn/Details/b32d6c410ef7d3db9bf26bccd2b325.html，2021年11月15日访问。
[13]（2010）浦民三（知）初字第426号民事判决书。
[14]参见（2015）京知民初字第1227号民事判决书。
[15]美国现行法律制度的支持者提出改变现行法律适用标准会打击损害合法竞争，尤其是未经商标权人授权的正品销售商。
[16]参见（2017）浙01民初972号民事判决书。
[17]参见薛军：《民法典网咯侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》载《比较法研究》2020年第4期。
[18]成文娟、郎梦佳：《电商环境下知识产权恶意投诉行为的认定与规制》，载《中国应用法学》2020年第1期。杜颖《〈电子商务法〉知识产权条款的适用与评价》，载《电子知识产权》2021年第4期。曾梦倩、杨敏、万善德：《跨境电商语境下商标侵权恶意投诉规制对策建议》，载《中华商标》2020年第8期。
[19]《中华人民共和国电子商务法》第四十二条第三款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。...”
[20]参见成文娟：《错误通知与恶意通知的认定》，载https://m.sohu.com/a/411565103_120756317，2021年11月25日访问。
[21]参见中美第一阶段经贸协议第1.13条之二，“中国应：...（二）免除善意提交错误下架通知的责任；...”
[22]比如投诉者是否应在投诉前考虑商标合理使用、指示性使用、被投诉商标使用在先等问题，只有进行了类似评估和调查，才能够得上“善意”的标准。
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